L'apport-cession de titres est il menacé d'abus de droit?

L’opération consistant à faire l’apport d’une participation à une société holding, puis de céder les titres apportés en franchise d’impôt a t-elle vécu ? Le Conseil d’Etat semble dessiner une jurisprudence conditionnant l’exonération au réinvestissement du produit de la cession dans une activité économique. Inventaire des précautions à prendre dans une telle opération…

Par trois arrêts du même jour (8 octobre 2010 : CE n° 301934 ; CE n° 313139 ; CE n° 321361), le Conseil d'Etat vient d'éclairer les conditions dans lesquelles les opérations d'apport-cession de titres peuvent bénéficier du report d'imposition de la plus-value dégagée à l'occasion de l'apport. Certes ces décisions ont été rendues en matière de report d'imposition, régime optionnel remplacé en 2000 par celui du sursis d'imposition (CGI art. 150-0 B). Elles renferment toutefois plusieurs enseignements sur les précautions à prendre dans ce type d'opération.

Deux de ces trois arrêts avaient trait à l'apport de titres à une société soumise à l'IS suivi de leur cession. Le produit de celle-ci avait ensuite fait l'objet d'un réinvestissement dans une activité économique deux ou trois ans plus tard. Les contribuables qui avaient opté pour le report d'imposition de la plus-value d'apport, avaient été poursuivis par l'administration sur le terrain de l'abus de droit faute d'avoir réinvesti immédiatement après la réalisation de la cession. Le Conseil d'Etat prenant acte au contraire d'un réinvestissement, fusse plusieurs années après, a débouté l'administration.

Dans la troisième affaire, les apporteurs avaient quelques temps après l'apport de leur entreprise individuelle à une société en formation, pour lequel ils avaient opté pour le report, procédé à une réduction de capital et donc à un remboursement partiel de capital aux associés. Le Conseil d'Etat a vu là la dissimulation de la vente d'un fonds de commerce, et contrairement aux deux affaires précitées, la caractérisation d'une opération réalisée dans un but exclusivement fiscal.

Ce qu'il faut en retenir
Le principal enseignement à tirer de ces décisions est de fixer la grille d'analyse du Conseil d'Etat en matière d'abus de droit en cas de report d'imposition optionnel : le placement en report d'imposition d'une plus-value réalisée lors de l'apport de titres d'une société, suivi de leur cession, est constitutif d'un abus de droit s'il s'agit d'un montage ayant pour seule finalité de permettre au contribuable en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités obtenues lors de la cession des titres tout en restant détenteur des titres reçus en échange de l'apport. Il n'a pas en revanche ce caractère s'il ressort de l'ensemble de l'opération que cette société a effectivement réinvesti le produit de cette cession dans une activité économique dans un délai suffisant (deux à trois ans). A l'inverse, un apport-cession suivi non d'un réinvestissement mais d'un emploi à objectif purement patrimonial ne peut donner lieu à report d'imposition.

Dans les deux premières affaires, le Conseil d'Etat prend acte du fait que même s'il n'y a pas eu de réinvestissement immédiatement après la cession, des tentatives ont été faîtes dans les deux premières années et un réinvestissement effectif dans une activité économique a été réalisé trois ans après. Il en tire la conclusion que l'option pour le report d'imposition n'a pas été inspiré par un motif exclusivement fiscal et donc que l'abus de droit n'est pas constitué. A l'inverse, dans la troisième affaire, le Conseil d'Etat a considéré que le non réinvestissement et l'appréhension par les associés d'une partie de leur apport sous forme de réduction de capital caractérise le motif exclusivement fiscal de l'opération et donc un abus de droit.

Ce qu'il faut en conclure
Les conclusions à tirer de ces trois arrêts en matière de report d'imposition sont que pour échapper à la requalification d'abus de droit, le mécanisme de report doit avant tout poursuivre un objectif économique. Le réinvestissement de l'apport, le cas échéant dans une ou plusieurs activités est donc une condition du report. Ensuite, et à la différence de l'administration le Conseil d'Etat admet de façon pragmatique, un délai suffisant pour réinvestir. Enfin, le mécanisme du report qui a pour objet d'éviter au contribuable de payer l'impôt sur la plus-value alors qu'il ne dispose pas des liquidités en l'absence de vente, ne doit pas être utilisé dans des conditions telles que l'intéressé récupère effectivement in fine les disponibilités que lui aurait procurées la vente.

Quels enseignements  en tirer quant aux opérations d'apport-cession relevant du régime du sursis d'imposition, qui à la différence du report, n'est pas optionnel ? Rappelons que le régime du sursis a remplacé depuis 2000 celui du report dans une logique de simplification en raison notamment du caractère contraignant de ce dernier résultant de la lourdeur du suivi des opérations en report entraînant des erreurs ou des omissions. Il parait donc difficile de rechercher dans l'intention au législateur, une solution à la question de l'abus de droit en matière d'apport-cession.

Aussi convient-il de rappeler qu'en l'état actuel de la jurisprudence, les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel semblent toujours exiger un réinvestissement dans une activité économique. Mais le CRAD et son successeur, le comité de l'abus de droit fiscal, considèrent depuis un avis de 2004 que le sursis étant automatique, le contribuable n'a désormais plus le choix et que le dispositif légal du sursis ne peut donc être constitutif d'un abus de droit.

Quelle solution le contribuable qui n'envisagerait pas de réinvestissement à court ou moyen terme, pourrait-il proposer à l'administration ? Celle de payer spontanément l'impôt sur la plus-value comme s'il avait procédé non pas à un apport mais à une cession ? Cette solution pose le problème de savoir sur quel fondement légal l'administration pourrait accepter le paiement spontané d'un impôt qui ne serait prévu par aucun texte.

Ce qui va se passer
Dans le souci de ne pas laisser les acteurs économiques dans une incertitude préjudiciable aux opérations de restructurations, il appartiendra au Conseil d'Etat d'arbitrer sans trop tarder entre  la tendance actuelle des juridictions de premier degré et le celle du comité de l'abus de droit. Toutefois, et compte tenu de l'existence même d'un débat, nous ne saurions que trop recommander aux opérateurs ayant pratiqué un apport-cession de se comporter dans les années suivant la cession comme étant en recherche active de nouveaux investissements, et de s'en ménager la preuve,  afin de pouvoir justifier si besoin était, que l'opération d'apport-cession n'a pas été faite qu'à des fins exclusivement patrimoniales.